引言 “直播带货”以及“广告营销”日渐成为MCN机构商业变现的主要方式，本篇文章我们将就MCN机构在实现“商业变现”过程中可能存在的法律风险以及相应的应对措施进行探讨，供行业相关人士、机构参考，有任何疑问或者建议欢迎交流。MCN机构典型商业模式主要有三种：电商型、泛内容型以及营销运营型模式。
（注：参见《2020年中国MCN行业市场前景及投资研究报告》P12）据“中商产业研究院”《2020年中国MCN行业市场前景及投资研究报告》指出，目前我国MCN行业变现方式主要以广告营销、内容电商以及平台补贴为主，另外也有通过IP授权、课程销售以及衍生品销售等方式变现。究其根本，MCN机构商业变现的实质途径为“广告”以及“销售”。
（注：参见《2020年中国MCN行业市场前景及投资研究报告》P13）下文将以“直播带货”为例结合MCN机构与品牌方进行合作应当关注的风险点进行法律风控分析，供各位读者参考。“直播带货”模式，主要依靠主播通过视频直播对商品/服务进行推介、销售，通过直播平台自身电商店铺或者链接至天猫、京东等站外电商平台店铺实现销售商品的目的。我国《广告法》第二条规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。主播通过视频直播的方式对产品或者服务进行介绍、推广属于商业广告活动，依法应当受到广告法的规制。据悉，李佳琦2019年9月9日在直播间介绍产品时，将“阳澄状元”大闸蟹说成“阳澄湖的大闸蟹”，并声称该品牌是一个“23年老品牌”。网友随后通过链接找到该商品卖家发现，其经营公司成立于2015年9月，且其大闸蟹并非产自阳澄湖。李佳琦工作室随后发表致歉声明，表明其“介绍产品过程中出现失误，解读商家信息有偏差”。该事件暂告一段落，但其背后的法律问题更值得思考。链接：李佳琦再翻车, 这次是大闸蟹。案例2：直播宣传涉嫌虚假广告，被处于行政处罚，（2019）粤1203行初127号2018年10月15日，四会市市场监督管理局对四会市玉如春翡翠有限公司（以下简称“翡翠公司”）在商品页面宣传“玉如春都是纯手工雕刻的”及通过淘宝直播对外宣传全部玉器为手工雕刻，但实际存在数控机雕而非宣传的纯手工雕刻的行为作出四市监处字〔2018〕第38号《行政处罚决定书》，决定对翡翠公司作出以下行政处罚：1、责令立即停止发布上述广告，消除影响；2、处罚款壹仟贰佰元（￥1200）；上缴国库。翡翠公司不服该决定向法院提起诉讼，请求判决撤销四市监处字〔2018〕第38号《行政处罚决定书》。法院认为，原告翡翠公司在其淘宝网店、天猫网店商品页面上宣传“玉如春都是纯手工雕刻的”及通过淘宝直播对外宣传“全部玉器为手工雕刻”等字样进行宣传，但实际是存在数控机雕而非宣传的纯手工雕刻，根据《中华人民共和国广告法》关于虚假广告的规定，翡翠公司的行为属于虚假广告行为，四会市市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，对原告作出的处罚恰当，程序合法，驳回了四会市玉如春翡翠有限公司的诉讼请求。虽然案例中未对主播处以行政处罚，但从法院判决以及行政处罚决定书的内容看，均将在直播中存在的虚假宣传问题认定为了违法事实，直播中的宣传、推广的法律合规、风控应当引起我们的关注。我国《广告法》规定，广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。MCN承接品牌方的推广工作，并由主播出镜进行宣传推广，若主播被认定为广告代言人，应当依法承担广告法规定的作为代言人的法律责任。我国《广告法》要求，广告应当真实、合法，不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人应当与广告主承担连带责任。关系消费者生命健康以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告代言人明知或应知道广告为虚假的，代言人应当与广告主承担连带责任。广告代言人有下列情形之一的，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款：（一）违反本法第十六条第一款第四项规定，在医疗、药品、医疗器械广告中作推荐、证明的；（二）违反本法第十八条第一款第五项规定，在保健食品广告中作推荐、证明的；（三）违反本法第三十八条第一款规定，为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的；（四）明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。我国《互联网广告管理暂行办法》第十一条规定，为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织，是互联网广告的发布者。因MCN或者主播可以通过其掌控的网络平台账号，准备相关广告内容、决定该等广告的投放工作，存在被认定为广告发布者的可能。若MCN或者主播被认定为广告发布者，则依法应当承担更严格的法律义务。例如，应当查验有关证明文件，核对广告内容。根据《中华人民共和国广告法》第56条的规定，“发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的……广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告发布者先行赔偿”。也就是说，若消费者未能找到卖家，其可直接找带货主播，主播不能提供卖家有效联系方式的，需要先行赔偿消费者。如果商品、服务关系到消费者的生命健康，主播明知或应知其为虚假广告的，要承担连带责任。3.直播涉及医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品的特别法律风险根据《广告法》的规定，发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。否则存在被罚款甚至吊销营业执照的风险。若直播销售的为自有产品，则主播或者MCN有可能被认定为兼具广告主身份，其应当自行承担相关责任。若MCN机构或者主播自建店铺进行销售，还应当符合《电子商务法》的规定，否则存在被处于责令限期改正、罚款等行政处罚的风险。若产品存在质量问题，存在被要求按照《合同法》、《侵权责任法》、《产品质量法》以及《广告法》等要求承担赔偿、侵权等责任的风险。例如，《广告法》第九条规定，不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。另外，相关推广用语所表述的内容应当真实、合法，不得含有虚假或者引人误解的内容。《广告法》第三十八条规定，广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。主播在直播带货过程中，不可避免的涉及到推荐相关产品或者服务，为避免法律风险，应当在推荐前进行试用，以满足法律规定。例如，可要求品牌方就产品的下列信息提供相应的说明或者证明文件：商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息。注意核实品牌方提供的说明文件信息的真实性。4.尽量避免对医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品等进行推荐相比其他产品，由于医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品直接涉及人体健康，所以无论是前置审批手续还是推广过程的要求均比其他普通产品较高。例如，《广告法》第十八条规定，保健食品广告不得含有下列内容：（一）表示功效、安全性的断言或者保证；（二）涉及疾病预防、治疗功能；（三）声称或者暗示广告商品为保障健康所必需；（四）与药品、其他保健食品进行比较；（五）利用广告代言人作推荐、证明；（六）法律、行政法规规定禁止的其他内容。保健食品广告应当显著标明“本品不能代替药物”；第十九条规定，广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。若相关业务涉及上述产品，应当对照相应产品的推广规范拟定相关推广、直播方案，避免产生不必要的法律风险。若MCN机构或者主播自建店铺进行销售，还应当符合我国《电子商务法》的规定，依法办理市场主体登记、销售商品或者提供服务应当依法出具纸质发票或者电子发票等购货凭证或者服务单据、并在网店首页显著位置，持续公示营业执照信息、与其经营业务有关的行政许可信息等。MCN机构与品牌方进行对接的方式比较多样，常见的包括推广平台的接单系统、接受品牌运营服务商的分包或者是直接与品牌方对接等。为维护自身的合法权益以及平稳发展，在与品牌方的合作中，MCN应当进行一定的筛选，避免给自身带来风险。上文有提及，医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品相关的广告在发布前应当在发布前由广告审查机关对广告内容进行审查，无形中会增加MCN机构履行合同前的义务，如未履行相关审查程序，则存在违规的风险。另外，关于烟酒行业具有其特殊规定。《广告法》禁止在大众传播媒介发布烟草广告，禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告。对于酒类广告亦有特别要求。机构在开展商务合作时，应谨慎考虑对接医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品以及烟酒行业相关品牌方。若承接相关合作，则在推广的过程中，应当注意履行相关审查程序、广告审批机关的审批程序。（二）品牌方未持有与其行业、产品相适应的业务资质、批文导致MCN机构或者达人（主播）被要求承担责任的风险例如食品、药品、化妆品等行业，均需取得相应的《食品销售许可证》、相应类别的《医疗器械经营许可》、生产商需取得《化妆品生产许可证》，进口的化妆品，必须经国家商检部门检验；检验合格的，方准进口。进口或者销售未经批准或者检验的进口化妆品的，没收产品及违法所得，并且可以处违法所得三到五倍的罚款。尽量避免与敏感行业的品牌方进行合作，若与该等品牌方进行合作，应当要求其提供相关资质文件，确保其具有相应的生产、销售资质，产品已取得相应的批文。若与品牌方之商务合作合同未明确约定费用的分成比例或者是固定费用的计算方法，在结算时可能会产生争议。另外，对于结算时间节点等等均需进行明确。机构在与品牌方签署的商务合作合同中，应当就合作费用的收取进行明确约定，包括是一口价、基础费用加提成或者按照直播收看人数计算等等，均需进行明确。另外，对于结算方式、时间节点、税费承担均需进行明确。在与品牌方的商务合作中，MCN或者达人（主播）可能会被认定为广告发布者、广告代言人，若产品存在问题，则MCN或者达人均存在被要求承担责任的风险。若在商务合作协议中未对相关事项进行约定，则后期的追偿风险较大。可考虑在商务合作协议中约定，品牌方应当对其提供的产品、说明、资质文件、宣传文稿等内容的真实性进行保证，否则由此导致MCN或者达人产生损失的，品牌方应当予以赔偿，该等应当予以赔偿的损失包括但不限于MCN或者达人支出的赔偿款、律师费、诉讼费、鉴定费、公证费、差旅费等相关合理费用。因与品牌方商务合作，不可避免地会以直播、短视频或者图文等形式就产品进行推广，在这过程中可能会形成“合作作品”，若对该等作品的知识产权归属约定不明，则必然容易产生争议，影响各方的利益以及友好合作关系。MCN可以考虑在与品牌方的合同中根据双方的协商情况，对合作产生的作品所有权归属进行约定，例如约定“作品的著作权归MCN所有，但品牌方为推广合作内容可以自行用于宣传”、“品牌方有权使用的期限与双方商务合作合同有效期一致”。另外，应当明确品牌方提供给MCN的图文、音频、视频等素材具有合法性，不存在侵害第三方知识产权等合法权利的情况。商业变现是MCN以及达人共同的追求，在与品牌方进行合作时，应当关注商业合作合同的约定、合作方的资信状况、合作产品的合规性，避免出现违反法律法规规定、侵犯第三方权益的情况，以保证平稳发展，避免出现不必要的法律风险。每个平台、机构、达人情况不尽相同，相关分析仅在特定语境下进行，仅供与各位读者交流之用，不作为对相关问题的最终法律意见。若有具体问题，还应一事一议，以便获得更完善的法律建议。
杨文许
华商律师事务所
专职律师
主要执业领域为收购、投融资；民商事争议解决；公司常年法律顾问；MCN机构风控合规
华商原创 ▎MCN机构法律风控分析（中） ——“内容”法律风控篇
华商原创 ▎ MCN机构法律风控分析（上） ——达人合同篇
短信、微信聊天记录如何恢复？一招就会！